文/孔迪
多年以来笔者在办理经抽查质量不合格案件时，不论来源是受移交的监督抽查后处理或是主动开展的执法抽检，都会给予当事人对不合格检验结果提出异议和申请复检的权利，但系统内确有不同观点认为“日常监督抽检中，当事人可通过申请异议和复检来寻求救济，而在办案中的检验和鉴定结果是作为认定违法事实的证据出现，对该证据是不能进行复检的。其救济途径是陈述、申辩、复议和诉讼，通过提出相反证据等方式来维护其权益”。
而部分法院也持有“执法抽检不同于监督抽检，不能复检”的观点，例如2022年某省高院的一份判决书，原审法院认为“本案抽检属于执法抽检，而不是监督抽检，不适用上述《食品安全抽样检验管理办法》规定的对监督抽检检验结论不服，可提出异议进行复检的程序，不属于被告省市监管局受理复检申请的范围。且原告对涉案《检测报告》的检测结果不服，已相继向广州市市监管局提出异议，向市政府提出行政复议申请，相关部门已依法受理进行审查，并作出处理，原告的救济权利已得到保障。被告省市监管局在收到原告以邮件形式提出的复检申请后，当日已作出回复不予受理原告申请，随后应原告要求作出书面的被诉通知，再次告知原告不予受理其复检申请及理由，事实清楚，适用法律正确”，而省高院裁定时并未对原审法院意见进行评判，而是简单地以“组织抽检和不予受理当事人的复检申请均属于行政机关作出行政处罚前收集证据的过程，不属于成熟、独立的行政行为。上诉人不服省市监局作出的不予受理复检申请通知，依法不属于行政复议和行政诉讼的受案范围”为理由驳回了上诉。（判决书原文点击标题查阅《执法抽检不同于监督抽检，不能复检》）
那么，市场监管领域的执法抽检结果是否一概都不能复检呢？
在市场监管业务范围内，笔者认为执法抽检包含在广义的监督抽查中，但与狭义的监督抽查又有明显区别，如有兴趣可以点击标题查阅旧文《准确把握产品质量“监督抽查”与“执法抽查”的区别》：监督抽查的依据主要来源于《产品质量法》第15条“国家对产品质量实行以抽查为主要方式的监督检查制度”、《食品安全法》87条“县级以上人民政府食品安全监督管理部门应当对食品进行定期或者不定期的抽样检验”、《药品管理法》第100条“药品监督管理部门根据监督管理的需要，可以对药品质量进行抽查检验”等，不只有法律上正式定义，还有配套规章规定了详细的管理制度，比如《产品质量监督抽查暂行办法》（18号令）、《食品安全抽样检验管理办法》（61号令）等。而执法抽检则是一个非正式提法，来源于《行政处罚法》第56条“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法”，《市场监督管理行政处罚程序规定》（2号令）沿用原工商处罚程序规定将其拓展解释为“市场监督管理部门抽样取证时，应当通知当事人到场。办案人员应当制作抽样记录，对样品加贴封条，开具清单，由办案人员、当事人在封条和相关记录上签名或者盖章”，据此可理解为“执法检查-抽样取证-送样检验”的综合，但执法抽查却是“光杆司令”除了一个定义之外，缺少配套规章和详细制度，所以实践操作中普遍会参考监督抽查的规定。最早的“异议/复检”提法的应该是2000年修订的《产品质量法》第15条第4款，“生产者、销售者对抽查检验的结果有异议的，可以自收到检验结果之日起十五日内向实施监督抽查的市场监督管理部门或者其上级市场监督管理部门申请复检，由受理复检的市场监督管理部门作出复检结论”，据笔者了解，原质监系统一直以来不论是监督抽查或执法抽查的检验结果告知，一般都会告知当事人享有提出异议和申请复检的权利。
可以印证的是：原国家质量技术监督局的法规司在2001年（当时统一负责生产领域和流通领域的产品质量监督）编印的《质量监督执法文书解读》（主编：刘兆彬）中就有《产品质量检查结果告知书》，明确为“质量技术监督行政部门将执法检查结果，告知被检查人的法律文书”，属性恰恰对应执法抽检，文书范本中列明“你（单位）_____,经我局检验，被认定为不合格产品。你如对检查结果有异议，可于接到本告知书之日起十五日内，向我局提出书面意见，逾期将视为放弃该权利”，明显就是引用了质量法的异议期限，但注意此处用语是可以提出异议（书面意见）而非申请复检。2011年原国家质检总局修订了新版行政处罚文书，将上述文书改为《检验/检定/鉴定结果告知书》，新版文书解析详细明确为“质量技术监督部门办理行政案件时，对产品或器具进行检验、检定、鉴定后，将结果送达当事人并告知其依法享有复检权利时所使用的执法文书”，可见仍对应执法抽检。两版文书解读中都明确该告知书的法律依据包括了质量法第15条（由此可见是把执法抽检归入了广义监督抽查范围），原行政处罚法第4条、第31条和第32条，特别是援引第32条“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳”，明显是将提出异议视为当事人的一种陈述、申辩权（即判决书的其他救济途径），但文书范本写法变成了“对结果有异议，请在接到本告知书__日内，依法向我局或___提出书面复检申请，逾期即视为放弃该权利”。
其实新的写法不妥，很容易被误解“如果有异议只能以申请复检的方式实现”。当事人对检验结果有异议并不等于必然要申请复检（并获得受理）。机构合并之后总局制定的《产品质量监督抽查暂行办法》第35条规定“组织监督抽查的市场监督管理部门应当及时将检验结论书面告知被抽样生产者、销售者，并同时告知其依法享有的权利”，第37条“被抽样生产者、销售者对抽样过程、样品真实性等有异议的，收到异议处理申请的市场监督管理部门应当组织异议处理，并将处理结论书面告知申请人。被抽样生产者、销售者对检验结论有异议，提出书面复检申请并阐明理由的，收到异议处理申请的市场监督管理部门应当组织研究。对需要复检并具备检验条件的，应当组织复检”就是比较科学的区分方式。如果当事人只是对样品代表性（比如样品真实性，非规范方法抽样）、检验过程（比如非标准方法或非适用仪器）、判定尺度（不同检验人员认知不统一）等方面存在异议，完全无须申请复检（即使申请复检也不会改变检验结果），只需要抽查组织者、承检单位根据当事人异议、案件证据和科学依据来核查抽样、检验过程的合法性、有效性并作出书面回复即可；只有单纯对检验样品因个体差异偶发质量问题存在怀疑，才有可能申请以备样复检的方式来否定原检验结论，总局质量监督司在2019年11月对《抽查暂行办法》官方释义解读时就专门强调过“异议不是全部需要复检”的区分意见。《食品安全抽样检验管理办法》第37条也规定“食品生产经营者对抽样过程有异议，申请人应当在抽样完成后7个工作日内，向实施监督抽检的市场监督管理部门提出书面申请，并提交相关证明材料。对样品真实性、检验方法、标准适用等事项有异议的，申请人应当自收到不合格结论通知之日起7个工作日内，向组织实施监督抽检的市场监督管理部门提出书面申请，并提交相关证明材料”，应该是总局统一认知。
另外，从前述某省高院判决书里也能看出，省级市场监管部门已经多次受理过当事人企业针对检验结果提出的异议并“就原告提出的有关疑问，多次作出解答”，很大可能是因为当事人不认可原经过专家评估认定的检验方法，非要申请按照其委托第三方机构商定的另一种检验方法重新复检，所以省局最终作出“复检申请不符合受理条件……不予受理”的结论，但该结论并不能简单地理解为“执法抽检的结果，不能复检”。判决书里认可不予复检的理由主要是《食品安全抽样检验管理办法》第30条规定“食品生产经营者对依照本办法规定实施的监督抽检检验结论有异议的，可以自收到检验结论之日起7个工作日内，向实施监督抽检的市场监督管理部门或者其上一级市场监督管理部门提出书面复检申请”，但该办法第14条第2款规定“案件稽查、事故调查中的食品安全抽样活动，应当由食品安全行政执法人员进行或者陪同”，即食品案件稽查中的执法抽检同样属于食品安全抽样活动，后续第15条又规定“抽样人员可以从食品经营者的经营场所、仓库以及食品生产者的成品库待销产品中随机抽取样品…，抽样数量原则上应当满足检验和复检的要求”，从前后条款的承接关系来看，一般情况下食品执法抽检也要同时抽取送检样品和备样样品（除非样品数量不足），如果执法抽检的结果必然不能复检，为何还要抽备样呢？
即使在司法领域，也有很多判决支持“执法抽检同样有复检权”，裁判文书网上可以查到南通中院（2016）苏06行终403号、上海第二中院（2018）沪02行终456号、呼和浩特中院（2018）内01行终37号、杭州中院（2020）浙01行终417号等二审判决书，判决内容分别反映原工商、质监、市场监管和农业部门对生产或流通领域进行了执法抽检，在将检验结果告知当事人时均给予了当事人提出异议和申请复检的权利，当事人或已申请复检，或逾期不申请视为主动放弃复检权，均被法院认可当事人享有的救济途径已经得到保障。
实际上这种“在执法抽检结果告知阶段不能申请复检，因为还可以在处罚告知的陈述、申辩或在处罚决定后的复议、诉讼环节得到救济”的看法有点想当然：首先，目前的绝大部分检验报告的内封页和现行版本检验结果告知书（总局发布的执法文书版式）中都会列明“如对检验结果有异议，请在xx天内提出”，当事人必然会看到，而监督抽查和执法抽检两项制度的差异，本系统内部人员都未必分得清楚，对当事人来说都是市场监管部门组织的抽检，很难苛求其能对“监督抽查可以申请复检，而执法和抽检就不行”理解到位；其次，当事人的法律意识和专业知识水平有限，有很大可能压根不懂可以在处罚阶段，抛开处罚内容本身而针对作为处罚依据的检验结论的效力提出异议甚至申请复检，会白白浪费了救济权利；第三，从立案到处罚耗时动辄几个月，如果非要等到处罚阶段才能受理当事人通过其他救济途径提出对检验结果的异议，很有可能因备样样品超过保质期(特别是食品)或已被解除控制措施（如作为不合格同批产品被上缴没收），反而导致客观上无法复检，对当事人“显失公平”。
甚至，市场监管业务范围内还有部分领域法律法规是明确支持“执法抽检同样享有异议复检权”的，比如《化妆品监督管理条例》第51条规定“对依照本条例规定实施的检验结论有异议的，化妆品生产经营者可以自收到检验结论之日起7个工作日内向实施抽样检验的部门或者其上一级负责药品监督管理的部门提出复检申请”，而从第47条“负责药品监督管理的部门对化妆品生产经营进行监督检查时，监督检查人员不得少于2人，并应当出示执法证件”、第48条“省级以上人民政府药品监督管理部门应当组织对化妆品进行抽样检验；对举报反映或者日常监督检查中发现问题较多的化妆品，负责药品监督管理的部门可以进行专项抽样检验”来看，该条例规定的抽样检验并非仅限于监督抽查，肯定还包括执法抽检（比如“举报反映或者日常监督检查中发现问题较多”的情形），《医疗器械监督管理条例》中也有类似条款。
笔者意见：从保障当事人权利的角度，结合考虑保持市场监管部门对外表态的统一性，不论是监督抽查还是执法抽检，都应当告知当事人享有对检验结果提出异议和申请复检的权利，但实际操作中要注意区分，并非所有异议都要启动复检程序。启封备样样品进行复检一定要谨慎，因为检验结果（合格、不合格）实际是一个统计学的“整批产品接收限”概念，并非代表着整批产品的所有个体全数合格或不合格，比如某产品标准或抽样规则规定，基数100件应抽样6件，其中3件送检3件备样，接收限设为（不合格品）小于2，那么对3件送检样品检验，如果发现2件或以上不合格，因为不符合不合格品小于2的接收限，就可判整批产品不合格（哪怕剩余98件逐件检验均符合标准）。所以原质检总局制定的旧版国家监督抽查实施规范里，普遍有个原则“如果复检项目可在原检验样品上进行，优先使用原样复检，而不启用备样”，主要就是防止异议中复检扩大化的备样样品干扰。
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